Normativa comunitaria e normativa statale ed applicazione delle
regole comunitarie antitrust:
La concorrenza rappresenta uno degli strumenti più efficaci per mantenere e consolidare l’assetto unitario del mercato ed è, al tempo stesso, uno degli obiettivi fondamentali della comunità. Le leggi americane sulla libera concorrenza intendono prevenire regolandola, l’illecita formazione e sviluppo di posizioni predominanti o monopolistiche -cioè la creazione o crescita di una posizione commerciale predominante che non sia l’effetto di una maggiore efficienza- o qualunque altro tipo di accordi intesi a sminuire la libera concorrenza del mercato. Tra le molteplici leggi che disciplinano questa materia le più importanti sono: lo Sherman Act del 1890; il Clayton Act, del 1914; poi modificato dal Robinson-Patman Act del 1936; il Federal Trade Commission Act del 1914 e lo Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act del 1976. Richiami Storici Lo “Sherman Act” del 1890 fu la prima legge federale emanata in risposta a quella che appariva essere una concentrazione del potere economico in grandi gruppi industriali. Alcune attività commerciali in forte sviluppo, tra le quali in particolare la ferroviaria, petrolifera e del tabacco, avevano deciso di evitare la reciproca concorrenza unendo le forze e le varie società concorrenti, consolidandole in entità più grandi. Il c.d. “Standard Oil Trust”, che fu costituito nel 1882, è stato il precursore delle odierne società partecipate (c.d. “holding company”). Le azioni di nove società petrolifere fino allora in concorrenza tra loro, vennero fatte confluire e gestire da un fedecommesso (c.d. “trust”) costituito ad hoc. Il consiglio dei fiduciari prendeva le decisioni per tutte le nove società riunite nel trust, dando così vita ad un monopolio. Lo Sherman Act intendeva limitare la concentrazione di potere economico di questi trust. Benché numerosi Stati dell’Unione avessero già emanato norme per limitare i monopoli all’interno dei propri confini, lo Sherman Act si prefiggeva lo scopo di disciplinare quanto accadeva in più Stati. Tuttavia, molti dei termini chiave dello Sherman Act non venivano adeguatamente definiti dal legislatore, la materia ha visto uno notevole sviluppo giurisprudenziale. Le leggi antitrust sono fatte rispettare con azioni che possono essere sia amministrative, che civili ed anche penali, dalla Commissione Federale per il Commercio (c.d. “Federal Trade Commission” o “FTC”), dal Dipartimento della Giustizia (c.d. “Department of Justice” o “DOJ”), e dai Procuratori Generali dei vari Stati. In ultimo e di particolare rilievo per la sua peculiarità e per i suoi risvolti pratici, anche il comune cittadino (sia esso persona fisica o giuridica) che ritiene e può provare di aver sostenuto dei danni a motivo diretto della violazioni delle leggi antitrust, è legittimato attivamente e può dare inizio ad azioni legali per far rispettare le leggi antitrust nonché per ottenere il risarcimento dei danni oltre a danni punitivi.
In questi casi deve esserci sempre un sottostante interesse pubblico che giustifichi l’intervento privato, che tuttavia, rendono ancora più efficaci le leggi antitrust. La centralità della concorrenza nel sistema del Trattato si conferma sulla base di una serie di ulteriori elementi di rilievo: infatti, mentre nella maggior parte degli altri settori del diritto comunitario la Comunità limita normalmente il proprio ruolo all’emanazione di regole, la cui applicazione è lasciata agli Stati membri ed alle autorità competenti di questi ultimi, nel caso della concorrenza anche l’applicazione del diritto comunitario è di prioritaria competenza della stessa Comunità, in particolare per il tramite della Commissione. La rilevanza della creazione e la difesa di un sistema di concorrenza non falsata all’interno del mercato comune ha indotto la Corte di giustizia a superare la interpretazione letterale delle norme del titolo V, capo I, del Trattato che specificatamente si occupano della materia, per individuare piuttosto un principio fondamentale ed obbligatorio nel diritto comunitario, consistente nel divieto per gli Stati membri di porre in essere o mantenere in vigore qualsiasi misura idonea a privare le regole di concorrenza del loro effetto utile. Invero, analisi della prassi e della giurisprudenza comunitaria dimostra che, al di là dei comportamenti anticompetitivi delle imprese sui mercati, un effettivo pregiudizio alla concorrenza deriva proprio all’intervento sui mercati stessi da parte degli Stati membri. Qualora quindi le norme di concorrenza dovessero limitare il proprio campo di applicazione alle sole imprese, la possibilità di creare in ambito comunitario un «sistema» di concorrenza non falsata sarebbe considerevolmente ridotta, e forse irrealizzabile. Di più: tale possibilità dipenderebbe dalla volontà degli Stati membri di astenersi dall’influenzare il gioco della concorrenza, risolvendosi quindi in un inammissibile capovolgimento del «primato» del diritto e dell’ordinamento comunitario rispetto a quelli degli Stati membri. D’altronde, non tutte le misure statali di intervento sui mercati risultano infondate, ovvero si mostrano incompatibili con l’obiettivo di dar luogo ad un sistema comunitario di competizione non falsata: talora l’intervento pubblico nell’economia è giustificato dall’esistenza di cd. market failures, che impongono un riequilibrio al libero dispiegarsi del gioco della domanda e dell’offerta; talaltra sono esigenze extraeconomiche a consigliare l’introduzione di correttivi sul mercato. Più in generale, i principi in tema di libera iniziativa economica, che trovano nelle regole di concorrenza la loro espressione e tutela più alta, non operano in una situazione di vuoto normativo, ma all’interno di ordinamenti giuridici complessi che in misura più o meno ampia, ed in funzione della salvaguardia delle più varie esigenze, tendono a circoscrivere l’ambito astrattamente illimitato delle « libertà economiche». Vi è, così, una potenziale e costante tensione tra applicazione delle regole di concorrenza e misure statali, ed è difficile distinguere per categorie generali ovvero una volta per tutte in quali casi le prime debbono prevalere sulle seconde. In linea molto schematica, oggi la giurisprudenza comunitaria sembra seguire un’impostazione, secondo la quale il principio di astensione da parte degli Stati membri dall’adottare o mantenere misure incompatibili con l’effetto utile delle norme comunitarie antitrust, viene considerato violato in presenza di misure statali idonee a ridurre o limitare il gioco della concorrenza, senza peraltro giungere ad escludere totalmente uno spazio autonomo di manovra per le imprese nei cui confronti tali misure hanno effetto.
In questi casi, inoltre, la Corte di giustizia tende ad individuare anche un ambito residuo di operatività degli artt. 81 e 82 direttamente nei confronti delle imprese, le quali, pertanto, ed ove del caso, possono essere considerate direttamente responsabili della violazione delle norme comunitarie antitrust. La giurisprudenza consente di individuare alcuni casi, come ad esempio: a) l’esistenza di un regime di prezzi regolamentati che limita il potere delle imprese di determinare liberamente il prezzo dei propri prodotti immessi sul mercato, ma non esclude in modo assoluto un tale potere; b) l’esistenza di misure statali che favoriscono o rafforzano la formazione di cartelli tra imprese, senza peraltro imporli a queste ultime; c) l’esistenza di contesti in cui la regolamentazione del mercato non promana in via diretta ed autoritativa dai poteri pubblici, ma è da questi ultimi delegato alle imprese regolate; d) l’abuso di posizione dominante «necessitato» o «inevitabile», posto in essere da imprese pubbliche, ovvero imprese fruitrici di diritti speciali o esclusivi, quando l’intervento dello Stato nel mercato si realizza attraverso le stesse. In queste ipotesi, vengono in aiuto le disposizioni contenute nell’art. 90 del Trattato. Quando, invece, la misura statale sia tale da impedire in assoluto il dispiegarsi della concorrenza, la Corte di giustizia ha finora escluso l’applicazione degli artt. 81 e 82 alle imprese, così come l’operatività nei confronti degli Stati membri dei principi inerenti l’effetto utile del diritto comunitario della concorrenza poc’anzi ricordati. Ciò non impedisce, chiaramente, l’operatività di altre norme del Trattato, ad esempio quelle in tema di libera circolazione delle merci e dei servizi.
Le leggi americane sulla libera concorrenza intendono prevenire regolandola, l’illecita formazione e sviluppo di posizioni predominanti o monopolistiche -cioè la creazione o crescita di una posizione commerciale predominante che non sia l’effetto di una maggiore efficienza- o qualunque altro tipo di accordi intesi a sminuire la libera concorrenza del mercato. Tra le molteplici leggi che disciplinano questa materia le più importanti sono: lo Sherman Act del 1890; il Clayton Act, del 1914; poi modificato dal Robinson-Patman Act del 1936; il Federal Trade Commission Act del 1914 e lo Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act del 1976. Richiami Storici Lo “Sherman Act” del 1890 fu la prima legge federale emanata in risposta a quella che appariva essere una concentrazione del potere economico in grandi gruppi industriali. Alcune attività commerciali in forte sviluppo, tra le quali in particolare la ferroviaria, petrolifera e del tabacco, avevano deciso di evitare la reciproca concorrenza unendo le forze e le varie società concorrenti, consolidandole in entità più grandi. Il c.d. “Standard Oil Trust”, che fu costituito nel 1882, è stato il precursore delle odierne società partecipate (c.d. “holding company”). Le azioni di nove società petrolifere fino allora in concorrenza tra loro, vennero fatte confluire e gestire da un fedecommesso (c.d. “trust”) costituito ad hoc. Il consiglio dei fiduciari prendeva le decisioni per tutte le nove società riunite nel trust, dando così vita ad un monopolio. Lo Sherman Act intendeva limitare la concentrazione di potere economico di questi trust. Benché numerosi Stati dell’Unione avessero già emanato norme per limitare i monopoli all’interno dei propri confini, lo Sherman Act si prefiggeva lo scopo di disciplinare quanto accadeva in più Stati. Tuttavia, molti dei termini chiave dello Sherman Act non venivano adeguatamente definiti dal legislatore, la materia ha visto uno notevole sviluppo giurisprudenziale. Le leggi antitrust sono fatte rispettare con azioni che possono essere sia amministrative, che civili ed anche penali, dalla Commissione Federale per il Commercio (c.d. “Federal Trade Commission” o “FTC”), dal Dipartimento della Giustizia (c.d. “Department of Justice” o “DOJ”), e dai Procuratori Generali dei vari Stati. In ultimo e di particolare rilievo per la sua peculiarità e per i suoi risvolti pratici, anche il comune cittadino (sia esso persona fisica o giuridica) che ritiene e può provare di aver sostenuto dei danni a motivo diretto della violazioni delle leggi antitrust, è legittimato attivamente e può dare inizio ad azioni legali per far rispettare le leggi antitrust nonché per ottenere il risarcimento dei danni oltre a danni punitivi. In questi casi deve esserci sempre un sottostante interesse pubblico che giustifichi l’intervento privato, che tuttavia, rendono ancora più efficaci le leggi antitrust. La centralità della concorrenza nel sistema del Trattato si conferma sulla base di una serie di ulteriori elementi di rilievo: infatti, mentre nella maggior parte degli altri settori del diritto comunitario la Comunità limita normalmente il proprio ruolo all’emanazione di regole, la cui applicazione è lasciata agli Stati membri ed alle autorità competenti di questi ultimi, nel caso della concorrenza anche l’applicazione del diritto comunitario è di prioritaria competenza della stessa Comunità, in particolare per il tramite della Commissione. La rilevanza della creazione e la difesa di un sistema di concorrenza non falsata all’interno del mercato comune ha indotto la Corte di giustizia a superare la interpretazione letterale delle norme del titolo V, capo I, del Trattato che specificatamente si occupano della materia, per individuare piuttosto un principio fondamentale ed obbligatorio nel diritto comunitario, consistente nel divieto per gli Stati membri di porre in essere o mantenere in vigore qualsiasi misura idonea a privare le regole di concorrenza del loro effetto utile. Invero, analisi della prassi e della giurisprudenza comunitaria dimostra che, al di là dei comportamenti anticompetitivi delle imprese sui mercati, un effettivo pregiudizio alla concorrenza deriva proprio all’intervento sui mercati stessi da parte degli Stati membri. Qualora quindi le norme di concorrenza dovessero limitare il proprio campo di applicazione alle sole imprese, la possibilità di creare in ambito comunitario un «sistema» di concorrenza non falsata sarebbe considerevolmente ridotta, e forse irrealizzabile. Di più: tale possibilità dipenderebbe dalla volontà degli Stati membri di astenersi dall’influenzare il gioco della concorrenza, risolvendosi quindi in un inammissibile capovolgimento del «primato» del diritto e dell’ordinamento comunitario rispetto a quelli degli Stati membri. D’altronde, non tutte le misure statali di intervento sui mercati risultano infondate, ovvero si mostrano incompatibili con l’obiettivo di dar luogo ad un sistema comunitario di competizione non falsata: talora l’intervento pubblico nell’economia è giustificato dall’esistenza di cd. market failures, che impongono un riequilibrio al libero dispiegarsi del gioco della domanda e dell’offerta; talaltra sono esigenze extraeconomiche a consigliare l’introduzione di correttivi sul mercato. Più in generale, i principi in tema di libera iniziativa economica, che trovano nelle regole di concorrenza la loro espressione e tutela più alta, non operano in una situazione di vuoto normativo, ma all’interno di ordinamenti giuridici complessi che in misura più o meno ampia, ed in funzione della salvaguardia delle più varie esigenze, tendono a circoscrivere l’ambito astrattamente illimitato delle « libertà economiche». Vi è, così, una potenziale e costante tensione tra applicazione delle regole di concorrenza e misure statali, ed è difficile distinguere per categorie generali ovvero una volta per tutte in quali casi le prime debbono prevalere sulle seconde. In linea molto schematica, oggi la giurisprudenza comunitaria sembra seguire un’impostazione, secondo la quale il principio di astensione da parte degli Stati membri dall’adottare o mantenere misure incompatibili con l’effetto utile delle norme comunitarie antitrust, viene considerato violato in presenza di misure statali idonee a ridurre o limitare il gioco della concorrenza, senza peraltro giungere ad escludere totalmente uno spazio autonomo di manovra per le imprese nei cui confronti tali misure hanno effetto.
In questi casi, inoltre, la Corte di giustizia tende ad individuare anche un ambito residuo di operatività degli artt. 81 e 82 direttamente nei confronti delle imprese, le quali, pertanto, ed ove del caso, possono essere considerate direttamente responsabili della violazione delle norme comunitarie antitrust. La giurisprudenza consente di individuare alcuni casi, come ad esempio: a) l’esistenza di un regime di prezzi regolamentati che limita il potere delle imprese di determinare liberamente il prezzo dei propri prodotti immessi sul mercato, ma non esclude in modo assoluto un tale potere; b) l’esistenza di misure statali che favoriscono o rafforzano la formazione di cartelli tra imprese, senza peraltro imporli a queste ultime; c) l’esistenza di contesti in cui la regolamentazione del mercato non promana in via diretta ed autoritativa dai poteri pubblici, ma è da questi ultimi delegato alle imprese regolate; d) l’abuso di posizione dominante «necessitato» o «inevitabile», posto in essere da imprese pubbliche, ovvero imprese fruitrici di diritti speciali o esclusivi, quando l’intervento dello Stato nel mercato si realizza attraverso le stesse. In queste ipotesi, vengono in aiuto le disposizioni contenute nell’art. 90 del Trattato. Quando, invece, la misura statale sia tale da impedire in assoluto il dispiegarsi della concorrenza, la Corte di giustizia ha finora escluso l’applicazione degli artt. 81 e 82 alle imprese, così come l’operatività nei confronti degli Stati membri dei principi inerenti l’effetto utile del diritto comunitario della concorrenza poc’anzi ricordati. Ciò non impedisce, chiaramente, l’operatività di altre norme del Trattato, ad esempio quelle in tema di libera circolazione delle merci e dei servizi.